העותרים בעתירה שלפנינו הם תושבי הכפרים בית סירא, צפא, בית ליקיה, ח'רבת אל-מסבח, בית עור א-תחתא, בית עור אל-פוקא (להלן: הכפרים), ראשי המועצות בכפרים אלה וכן האגודה לזכויות האזרח. בגדרי העתירה שלפנינו, מבקשים הם להורות למשיבים 3-1 (להלן: המשיבים), לאפשר תנועה חופשית של פלסטינים, ברכב וברגל, בכביש 443 וב"כביש ביתוניה"; כן מתבקשים המשיבים להסיר את כל החסימות הקבועות המונעות את הגישה מן הכפרים אל כביש 443.
רקע כללי
1. כביש 443 (להלן: כביש 443 או הכביש) מחבר את אזור מחלף בן שמן בישראל לצומת מחנה עופר (בסמוך ליישוב גבעת זאב). אורכו הכולל של הכביש הינו כ- 25.5 ק"מ. עניינה של העתירה שלפנינו בחלקו המזרחי של הכביש העובר בתחומי אזור יהודה ושומרון (להלן: איו"ש או האזור), בין "מעבר מכבים-רעות" שבמערב, לבין צומת מחנה עופר שבמזרח. אורכו של הכביש בקטע האמור הוא כארבעה עשר ק"מ. הכביש משמש, כהגדרת המשיבים, "כעורק תנועה מרכזי המחבר בין אזור השפלה וגוש מודיעין לבין אזור ירושלים. לצד כביש מס' 1, מהווה כביש מס' 443 את אחד משני עורקי התנועה המרכזיים המובילים לעיר הבירה". כן משמש הכביש כציר גישה ליישובים ישראליים בגזרת איו"ש. כפי שנמסר על ידי המשיבים, ביישובים אלה מתגוררים 55 אלף תושבים. מבין כלל היישובים האמורים, רק עבור תושבי היישוב בית חורון משמש הכביש כציר גישה יחיד.
2. ראשיתו של הכביש עוד בימי המנדט הבריטי. הכביש תפקד כדרך גישה מקומית אשר עברה במרכזי הכפרים. במהלך השנים חלו שינויים בתכנון הסטטוטורי, הכביש הפך ל"דרך אזורית" וכפועל יוצא הורחב התוואי ושונה, כך שהוא לא חצה עוד כפרים פלסטיניים. במהלך כל השנים ועד לפרוץ ה"אינתיפאדה השנייה" בשנת 2000, שימש הכביש לנסיעת כלי רכב פלסטיניים וישראליים כאחד. הכביש שימש כציר תנועה מרכזי של תושבי האזור הפלסטיניים, ותושבי הכפרים בכלל זה. תושבי הכפרים נהגו לעשות שימוש בכביש לצורך תנועה בין הכפרים, וכציר תנועה לעיר רמאללה (הגישה לרמאללה מכביש 443 הינה באמצעות כביש ביתוניה, שיידון בהמשך). כלי רכב ישראליים נעו על הכבישבין השפלה לבין ירושלים. כן שימש הכביש כדרך גישה ליישובים ישראליים באזור.
3. בשנת 2000 פרצה ה"אינתיפאדה השנייה". באזור יהודה ושומרון התנהלה לחימה קשה, שבמסגרתה בוצעו אלפי פיגועים שכוונו נגד תושבי ואזרחי ישראל - באזור ובתחומי ישראל. בית משפט זה עמד לא אחת על עוצמתה והיקפה של הלחימה, וכך, בין היתר, נאמר:
"מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה. אין זו פעילות משטרתית. זהו סכסוך מזוין. במסגרתו בוצעו כ-14,000 פיגועים נגד החיים, הגוף והרכוש של אזרחים ותושבים ישראלים חפים מפשע ובהם זקנים וילדים, גברים ונשים. למעלה מ-600 אזרחים ותושבים של מדינת ישראל נהרגו. למעלה מ- 4,500 נפצעו, חלקם באורח קשה ביותר. המוות והפגיעות היו גם מנת חלקם של הפלסטינים. רבים מהם נהרגו ונפצעו מאז ספטמבר 2000. זאת ועוד, בחודש אחד בלבד - הוא חודש מארס 2002 - נהרגו 120 ישראלים בפיגועים ומאות נפצעו. מאז מארס 2002 ועד לכתיבתו של פסק-דין זה נהרגו 318 ישראלים ונפצעו למעלה מ-1,500. השכול והכאב שוטפים אותנו" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358 (2002) (להלן: עניין עג'ורי). כן ראו בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 815-814 (2004) (להלן: עניין בית סוריק); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 484-485 (2005) (להלן: עניין מראעבה) בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פסקאות 12-6 לפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין (לא פורסם, 14.5.06)(להלן: עניין עדאלה)).
מציאות זו לא פסחה גם על כביש 443. לאורכו של הכביש נעה כמות גדולה של כלי רכב ישראליים. נתון זה, בשילוב עם מאפייניו הטופוגרפיים של הכביש, הפכו אותו, כהגדרת המשיבים, ל"נקודת תורפה ביטחונית" - יעד "נוח" לביצוע פיגועים. ואכן, לאורך הכביש בוצעו במשך השנים פיגועים רבים אשר גרמו לפגיעות ולאבידות בנפש, ובכללם ירי מנשק חם, יידוי אבנים וזריקת בקבוקי תבערה. אלה כוונו הן לנוסעים בכביש 443, הן לכוחות הביטחון. על כך נעמוד בהמשך הדברים.
4. כתוצאה מן ההסלמה הביטחונית האמורה, ובצד אמצעים נוספים שננקטו להבטחת ביטחונם של הנוסעים הישראליים שאליהם נתייחס בהמשך, החלו המשיבים מונעים את כניסתם של כלי רכב פלסטיניים לכביש 443. מלכתחילה, היתה המניעה חלקית, באמצעות הצבת מחסומים וביצוע סיורים של כוחות הביטחון שדאגו להרחיק פלסטינים מהכביש. החל משנת 2002, בתקופת ההסלמה במצב הביטחוני, הפך האיסור על תנועת כלי רכב פלסטיניים בכביש למוחלט. כל דרכי הגישה המקשרות את הכפרים לכביש 443 נחסמו, ונמנע מתושבי הכפרים לעשות כל שימוש בכביש. בעת הנוכחית, נעים על כביש 443, ככלל, כלי רכב ישראליים בלבד. בהתאם לנתוני מערכת הביטחון, נעים מדי יום על כביש 443 (בשני הכיוונים) כ-40 אלף כלי רכב.
5. כאן המקום לעמוד בקצרה גם על הנתונים הנוגעים ל"כביש ביתוניה", שאף הוא עומד במרכז העתירות שלפנינו. "כביש ביתוניה" מחבר את כביש 443 (מצומת "מחנה עופר") לעיר ביתוניה, הסמוכה לרמאללה. כביש זה שימש במשך השנים כציר גישה לרמאללה לכלי רכב שנעו על כביש 443. בשנים האחרונות, עם הקמת גדר הביטחון באזור, נחסם הכביש לתנועת כלי רכב פלסטיניים וישראליים כאחד. במקום שבו חוצה גדר הביטחון את כביש ביתוניה הוקם מעבר "גב-אל-גב" ("מעבר ביתוניה") המיועד לשינוע סחורות בין ישראל לבין איו"ש. מעבר ביתוניה אינו מיועד למעבר כלי רכב פרטיים או למעבר אנשים, כפי שנקבע בצו בדבר העברת טובין (תיקון מס' 2), התשס"ה - 2005. המשיבים מציינים כי מלבד שינוע סחורות, נעשה שימוש במעבר ביתוניה בהיקף מצומצם, כגון לצורך בידוק הולכי רגל המגיעים לבתי המשפט הסמוכים הממוקמים במחנה עופר.
6. האגודה לזכויות האזרח, היא העותרת מס' 7, פנתה למשיבים מספר פעמים, בשם העותרים ובשמם של ראשי מועצות הכפרים, בדרישה להסיר את החסימות שהוצבו על הדרכים שבין הכפרים לבין כביש 443 ולהתיר נסיעת כלי רכב פלסטיניים על הכביש. לא זו בלבד שהדרישה לא נענתה, אף זו: לשכת היועץ המשפטי באיו"ש - במכתב מיום 18.10.06 (ע/6) טענה - בסתירה למצב הקיים בפועל- כי כוחות צה"ל אינם מונעים תנועת פלסטינים בכביש, כי אם מגבילים את היציאה מהמרחב הכפרי לכביש למספר צמתי יציאה, שבהם מוצבים שערים לצורך בידוק בטחוני (על המתחייב מתקלה זו, נעמוד בהמשך הדברים). בעקבות תשובה זו הוגשה העתירה.
7. רק לאחר הגשת העתירה - ביום 28.8.07 - הוציא מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (דאז), האלוף גדי שמני, מכוח סמכותו לפי הצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל-1970 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון), את ההוראות בדבר תנועה ותעבורה (כביש 443) (יהודה והשומרון), התשס"ז - 2007 (להלן: הוראות התנועה). הוראות התנועה הטילו איסור על תנועת כלי רכב שאינם ישראליים (כהגדרתם בהוראות התנועה) בכביש 443, אלא אם ניתן להם היתר. תוקפן של הוראות התנועה הוגבל בזמן, והן הוארכו מעת לעת.
טענות הצדדים
8. העותרים טענו כי סגירת כביש 443 לתנועת פלסטינים מפקיעה מן האוכלוסייה המקומית את האפשרות לעשות שימוש בכביש הראשי היחידי שקיים באזור, ומקשה עד מאוד על חיי תושבי הכפרים, אשר נאלצים לעשות שימוש בדרך חלופית, העוברת בתוך יישובים, אשר לעיתים מוצבים לאורכה מחסומים צבאיים (להלן: ציר הכפרים). הנסיעה בציר הכפרים היא קשה; הדרך צרה, משובשת ומפותלת, איכותה ירודה, והשימוש בה מביא להארכה משמעותית בזמן הנסיעה ולייקור עלותה. כן טענו העותרים כי כפועל יוצא מקשיי התעבורה האמורים, נגרמת פגיעה כוללת במרקם החיים של תושבי הכפרים ובכלכלת הכפרים, בעיקר משום ניתוקם של התושבים מהעיר רמאללה המשמשת להם מרכז עירוני. כך, למשל, איסור הנסיעה על הכביש הביא לסגירתם של בתי עסק רבים בכפרים, ושיבש את הגעתם של עובדים אל מקומות העבודה שלהם ברמאללה. כתוצאה מאלה, חלה עלייה חדה במספר המובטלים בכפרים. בנוסף, סגירת הכביש פגעה בגישת תושבי הכפרים לשירותים רפואיים; בגישת שירותי הצלה וכיבוי אש לכפרים; בגישת תושבי הכפרים למוסדות החינוך שבכפרים וברמאללה; ובאפשרות לקיים ביקורים וקשרים חברתיים. כן מציינים העותרים כי סגירת הכביש מנעה מהם גישה ישירה לאדמותיהם החקלאיות (הגם שאינה מונעת אותה לחלוטין), והקשתה על שינוע תוצרת חקלאית. בנוסף, נטען כי סגירת כביש 443 הביאה להעברת עומס התנועה לכבישים הפנימיים, וכפועל יוצא מכך רבו עד מאוד תאונות הדרכים, ועימן גדל הפוטנציאל לקיפוח חיי אדם.
לטענת העותרים, האיסור על נסיעת תושבים פלסטיניים בכביש 443 אינו חוקי. לדבריהם, האיסור הוטל כדי לשמר את כביש 443 כציר נסיעה ישראלי "פנימי" המחבר בין השפלה לבין ירושלים. בכך חרג המפקד הצבאי מסמכויותיו המוקנות אך לצרכי האזור הכבוש עצמו; הפר את חובתו להבטחת אורחות החיים והסדר הציבורי של התושבים המוגנים בשטח הכבוש; ושקל שיקולים זרים. עוד נטען כי האיסור אינו חוקי משום שהוא בבחינת הפלייה פסולה על בסיס מוצא לאומי-אתני; משום שהוא עולה כדי הפרה של האיסור על ענישה קולקטיבית; משום שהוא נגוע בחוסר סבירות קיצוני; ומשום שהוא פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות האדם של התושבים הפלסטיניים המוגנים - ובכלל זה, הזכות לחופש תנועה; הזכות לפרנסה; הזכות לקיום בכבוד; הזכות לחינוך; הזכות לחיי משפחה ולקשר עם בני משפחה; והזכות לבריאות ולקבלת טיפול רפואי. העותרים מוסיפים וטוענים כי עמדת המשיבים בהליך שלפנינו סותרת טענות שהעלו האחרונים לפני שנים בעתירה שעסקה בהפקעת קרקעות עבור סלילת הכביש (בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן)). העותרים מדגישים כי בעוד שבעניין ג'מעית אסכאןנטען על-ידי המשיבים כי צרכי התחבורה של תושבי האזור מחייבים את תכנונה של מערכת דרכים חדשה, הרי כעת - בחלוף מעל עשרים שנה - טוענים המשיבים כי עומדת לרשות תושבי הכפרים מערכת תחבורתית סבירה. העותרים עומדים על כך שלמרות שאיסור התנועה בכביש 443 הוגדר כ"זמני", הוא נמשך לאורך שבע השנים האחרונות, ואין כוונה רצינית לשקול את ביטולו בעתיד. בכתב העתירה, טענו העותרים בנוסף כי דינו של איסור התנועה להיפסל משום שהוא נאכף ללא מקור חוקי תקף, בהיעדר עיגון בכתב לאיסור. לאחר שהוצאו הוראות התנועה התייתרה טענה זו, אך העותרים מדגישים כי תופעה זו של הטלת איסור תנועה ללא אסמכתא בכתב חוזרת על עצמה שוב ושוב, ולשיטתם, נדרשת קביעה משפטית ברורה בסוגיה.
בהתייחס לכביש ביתוניה, טוענים העותרים כי פתיחתו נדרשת על מנת לצמצם את הפגיעה הנגרמת לתושבי הכפרים, הנזקקים לכביש 443, בין היתר, לצורך תנועה לעיר רמאללה (כמבואר לעיל, כביש ביתוניה מחבר את כביש 443 לעיר רמאללה). לשיטתם, אין מניעה מלעשות שימוש במעבר ביתוניה לצורך תנועת כלי רכב פרטיים, בצד השימוש במעבר לצורך שינוע סחורות.
9. המשיבים מתנגדים לעתירה. הם מאשרים כי כביש 443 תוכנן מלכתחילה לצורך נסיעה משותפת של ישראלים לצד פלסטינים, וכך אכן היה עד לשנת 2000, ואולם עם פרוץ אירועי הלחימה והטרור השתנתה המציאות הביטחונית באופן קיצוני. לטענתם, סגירת הכביש לתנועת כלי רכב פלסטיניים נעשתה כדי לשמור על ביטחון האזרחים הישראליים השוהים באיו"ש, ובכלל זה אלה הנעים בכביש 443. המשיבים עומדים על פיגועים חמורים ורצחניים שאירעו לאורך הכביש, שבהם נהרגו אזרחים ישראליים ונפצעו רבים נוספים. חלק מפיגועים אלה, כך נטען, בוצעו על ידי תושבי הכפרים. למפקד הצבאי אחריות לביטחונם של תושבי האזור, ושל הישראלים השוהים בתחום האזור, ומכאן החלטתו - שיסודה בשיקולים ביטחוניים מובהקים - לנקוט בשורה של אמצעים, חלקם זמניים, על מנת להבטיח את ביטחונם של הנוסעים הישראליים בכביש. בין האמצעים השונים שננקטו, ניתן למנות את הגברת הפעילות המבצעית השוטפת והנוכחות הצבאית לאורך כביש 443 ובאזור בכלל; הקמת גידור ועמדות תצפית לאורך מספר קטעים הסמוכים לכביש; הטלת איסור זמני על תנועת ישראלים במספר כבישים באזור בנימין; שיפור רמת הבידוק בנקודות הביקורת הביטחוניות שבצידי כביש 443; והקמת גדר הביטחון בגזרת עוטף ירושלים, ובכלל זה באזור כביש 443. אמצעי נוסף שבו נקט המפקד הצבאי - הוא נושא העתירה שלפנינו - הינו חסימה, באופן זמני, של הכבישים המחברים את הכפרים הפלסטיניים לכביש 443, במטרה למנוע עליית כלי רכב פלסטיניים באופן לא מבוקר על הכביש. זאת, מתוך הבנה כי כלי רכב אלה עלולים לשמש לביצוע פיגועים בדרך של רכב תופת, ירי מרכב חולף והימלטות לכפר הסמוך - מתווה מוכר ממקרים אחרים שאירעו באיו"ש, לרבות באזור כביש 443, חטיפה של נוסעים ישראליים לאורך הכביש והובלת פעילי טרור ואמצעי לחימה לשטח מדינת ישראל. ואכן, לאחר שננקטו צעדים אלה, חלה ירידה ממשית במספר אירועי הטרור לאורך כביש 443 ובחומרתם, הגם שהסיכון עומד בעינו. בתצהיר התשובה ובתצהיר המשלים מטעם המשיבים, הובא לפנינו פירוט ניסיונות הפגיעה בנוסעים בכביש 443 וכן ניסיונות פגיעה בכוחות הביטחון. תחילתם - בתקופה הרלבנטית לענייננו - ביום 21.12.00, בירי על אזרח ישראלי, תושב מודיעין, והריגתו; המשכם בפיגועי ירי נוספים בשנת 2001 שבמהלכם נהרגו ונפצעו אזרחים ישראליים נוספים, ובפיצוץ מחבלת מתאבדת סמוך למחסום מכבים, שהביא לפציעת שוטרים שאיישו את המחסום; וסופם, נכון לנקודת הזמן הנוכחית, בהתרחשויות לאחר הגשת העתירה. לצד אירועים אלה, התרחשו מאות מקרי זריקת אבנים ועשרות אירועים של יידוי בקבוקי תבערה. כך למשל, בתקופה שמיום 4.6.07 ועד ליום 1.1.08, נרשמו 58 אירועים של זריקת אבנים ויידוי בקבוקי תבערה לעבר כלי רכב שנעו לאורך הכביש.
המשיבים ציינו בטיעוניהם בכתב ובעל פה כי בראיית המפקד הצבאי, הגבלת עליית כלי רכב פלסטיניים לכביש 443 היתה בשעתו, וממשיכה להיות גם כיום, צעד ביטחוני חשוב ונחוץ, כחלק ממסכת צעדים ביטחוניים, המיועדים לשמור על חייהם של האזרחים הישראליים הנעים על הכביש. המשיבים הדגישו כי תנועת הולכי רגל פלסטיניים על הכביש לא נאסרה. עוד טענו המשיבים כי טענות העותרים לפגיעה שנגרמה להם בגין מגבלות התנועה הן מוגזמות ובלתי מבוססות עובדתית. לפי הטענה, לרשות העותרים עומד ציר הכפרים, המחבר בצורה סבירה בין הכפרים לבין עצמם, ובינם לבין העיר רמאללה. המשיבים ציינו כי על ציר הכפרים לא מוצבים מחסומים קבועים של כוחות הביטחון. עוד הבהירו המשיבים, בשלב שבו נשמעו טענות הצדדים, כי כחלק מפרויקט גדר הביטחון בגזרת עוטף ירושלים, נסללים מספר צירי "מרקם חיים" בעלות של עשרות מיליוני שקלים. צירי מרקם החיים נועדו לשרת את תושבי האזור הפלסטיניים, ולצמצם את הפגיעה במרקם חייהם כתוצאה מחסימתם של כבישים (ראו בג"ץ 4289/05 מועצה מקומית ביר נבאלה נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 (לא פורסם, 26.11.06) (להלן: עניין ביר נבאלה)). המשיבים טענו, כי עם השלמתם, יביאו הצירים לקיצור משמעותי של משך הנסיעה בין הכפרים לבין רמאללה, וייתנו מענה ראוי וחלופה סבירה לתנועה על כביש 443. עוד ציינו כי מלבד ציר הכפרים, תושבי הכפרים יכולים לעשות שימוש בציר חלופי נוסף העובר בתוואי המקורי של כביש 443. כיום, מחבר ציר זה את הכפרים צפא, בית עור א-תחתא ובית עור אל-פוקא, ובעתיד יאפשר גישה לכביש מרקם חיים בית-עור - ביתוניה (שלאחר שמיעת הטענות נשלמה סלילתו, ועליו נעמוד להלן).